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Der Verwaltungsrat der betroffenen Konzerngesellschaften ist sich der bankähnlichen Tätigkeit selten bewusst

Von Beat M. Barthold

Die Zusammenfassung von Barmitteln (Cash pooling) dient der zentralen Steuerung der Liquidität. Der Kreditbedarf nimmt ab, und das Unternehmen erhält bessere Konditionen für seine Bankgeschäfte. Die Kosten werden reduziert, und die Rentabilität der angelegten konzentrierten Finanzmittel steigt. Üblicherweise übertragen die Konzerngesellschaften ihre Liquidität auf ein gesondertes Konto der Konzernmutter oder einer Finanzierungsgesellschaft, das von einer Cash-pooling-Bank, einem anderen Finanzdienstleister oder von Beratern verwaltet wird (Cash concentration). Die Abschöpfung der Liquidität erfolgt laufend entweder zu Null oder zu einen festgelegten Sockelbetrag. In den wenigsten Fällen wird die Liquidität unverändert auf den Konten der Gesellschaften belassen. Dabei bildet die Cash-pooling-Bank durch Verrechnung der einzelnen Tagessaldi einen fiktiven Gesamtsaldo auf einem virtuellen Konto, das konzernweit als ein einziges Konto behandelt wird (notional cash pooling). Mit Cash pooling ist oft die zentrale Verrechnung der gegenseitigen, von Konzerngesellschaften erbrachten Leistungen (netting) verbunden.
Zahlreiche Unternehmenskrisen und -pleiten der jüngsten Vergangenheit (z.B. Swissair und Erb-Gruppe) haben es bestätigt: Cash pooling ist mit ein Grund für das Scheitern von Unternehmen, obwohl es als Massnahme zur Verhinderung von Illiquidität propagiert wird. Im übergeordneten Konzerninteresse sollen Liquiditätspotenziale konzernweit ausgeschöpft und die Liquidität gesteuert werden.

Eigene Interessen haben Vorrang

Der Verwaltungsrat (VR) hat von unterschiedlichen Interessen und finanziellen Stärken der involvierten Konzerngesellschaften auszugehen, wenn sein Unternehmen am Cash pooling teilnehmen will. Dies muss im Interesse der übertragenden Gesellschaft liegen und ihr zum wirtschaftlichen Vorteil gereichen. Dabei sind die Konzerngesellschaften als Drittparteien zu betrachten. Nur die eigenen Interessen der übertragenden Gesellschaft – und nicht das Konzerninteresses – sind zu berücksichtigen. Dies wird aber nicht selten vergessen. Es dürfte am wirtschaftlichen Vorteil für die übertragende Konzerngesellschaft fehlen, sollte sie finanziell weitaus stärker als die anderen Poolgesellschaften sein. Mit ihrer Teilnahme am Cash pooling könnte sie folglich gezwungen sein, sich wesentlicher Vermögensteile zu Gunsten anderer Konzerngesellschaften zu entledigen. Oder die Bedingungen könnten ihre wirtschaftliche Stärke übersteigen. Sollten die Bedingungen für die Teilnahme am Cash pooling nicht «at arm’s length» und damit nicht vom Gesellschaftszweck gedeckt sein, sind die Teilnahme und die Übertragung der Liquidität nichtig. Die Liquidität wird in den Cash pool durch ein Darlehen an die Finanzierungsgesellschaft übertragen, was einen Rückforderungsanspruch begründen wird. Die ursprüngliche Forderung gegenüber einer Bank wird damit durch eine Forderung gegenüber einer anderen Poolgesellschaft ersetzt. Schuldner ist folglich nicht mehr die Bank, sondern eine Konzerngesellschaft. Die Darlehensgewährung an diese darf kein Klumpenrisiko darstellen, sondern hat zu den Bedingungen zu erfolgen, die Dritten gewährt würden («at arm’s length»).
Der VR muss die Bonität prüfen. Sie muss bei Abschluss der Cash-pooling-Verträge und bei Übertragung der Liquidität feststehen. Es sind zudem sämtliche Gesellschaften mit einzubeziehen, die Schuldner werden (können). Die Bonität dieser Gesellschaften muss im Weiteren während der Dauer des Cash pooling genügend sein. Um die Bonität sicherzustellen, sind dem VR umfassende Informationsrechte gegenüber den beteiligten Konzerngesellschaften einzuräumen. Diese Rechte sollen ihm ermöglichen, bei Bonitätsverlust rechtzeitig aus den Cash-pooling-Verträgen auszusteigen. Allein, bereits die gesetzliche Ordnung über die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre, die Rechte der Organe und von Drittpersonen sowie die damit korrelierenden Pflichten des VR der betroffenen Konzerngesellschaften setzen Schranken. Die am Cash pooling teilnehmenden Konzerngesellschaften räumen sich gegenseitig und der Cash-pooling-Bank regelmässig Sicherheiten ein. Nicht selten haften dabei alle Konzerngesellschaften der Cash-pooling-Bank solidarisch für den Gesamtsaldo des Cash-pooling-Kontos. Sie geben ihr entsprechende Gewährleistungen ab. Solche Abreden können nichtig sein, wenn sie wider den Gesellschaftszweck und nicht «at arm’s length» sind.

Einlage wird nicht rückerstattet

Das ist der Fall, wenn Abreden der Sicherung von Pflichten der anderen Konzerngesellschaften dienen und damit eine Stundung der Rückforderung oder ein (befristeter) Verzicht darauf verbunden ist. Sollte die Muttergesellschaft davon profitieren, dürften solche Abreden zudem das gesetzliche Verbot der Einlagerückerstattung verletzen. Danach darf der Aktionär seine Einlage auf das Aktienkapital nicht zurückverlangen bzw. darf die Einlage dem Aktionär von der Gesellschaft nicht zurückerstattet werden. Die einzige Ausnahme sind die Liquidation der Gesellschaft oder eine Herabsetzung des Aktienkapitals. Die Verletzung dieses Verbots hat die Nichtigkeit des Geschäfts zur Folge und lässt die Einlagepflicht des Aktionärs wieder aufleben.
Zwischen der Übertragung der Liquidität und der Leistungen der anderen Poolgesellschaften darf kein krasses Missverhältnis bestehen. Andernfalls läge eine verdeckte Gewinnausschüttung an die Mutter- oder Schwestergesellschaften vor. Ausschüttungen solcher Art sind zurückzuerstatten, da sie nur aus den freien Mitteln oder den eigens dafür gebildeten Reserven und gemäss einem Beschluss der Generalversammlung erfolgen dürfen. Zudem unterliegen sie der Verrechnungssteuer.
Bei drohender oder bereits eingetretener Schieflage des Konzerns hat der VR die Cash-pooling-Verträge aufzulösen. Dadurch soll vermieden werden, dass die in den Cash pool gegebene Liquidität im Konkurs oder Nachlass der Mutter- oder Schwestergesellschaften blockiert wird bzw. verloren geht. Je nach Eintrittszeitpunkt des Konkurses bzw. Nachlasses sind namentlich die Teilnahme am Cash pooling, die Vergabe von Sicherheiten und die Rückzahlung von Darlehen aus dem Cash pool anfechtbar, wofür der VR verantwortlich gemacht werden kann. Die Bonität der Konzerngesellschaften ist daher gründlich und laufend zu prüfen.
Das Cash pooling stellt für diejenige Konzerngesellschaft, der das Cash-pooling-Konto zugeordnet ist, eine bankähnliche Tätigkeit dar. Die Entgegennahme und Vergabe von Darlehen ist eine typische und noch immer dominierende Bankentätigkeit. Es ist zu bezweifeln, dass sich der VR der betroffenen Konzerngesellschaft dessen und seiner Haftung bewusst ist. Auch Beratern, die Produkte für Cash pooling oder Vertragsmuster anbieten, und Cash-pooling-Banken obliegen Sorgfalts- und Aufklärungspflichten, die zur Haftung führen können. Das Cash pooling ist sorgfältig zu gestalten, damit es nicht zur Pandorabüchse wird.

Beat M. Barthold, Dr. iur. Rechtsanwalt, Partner Froriep Renggli, Zürich, bbarthold@froriep.ch

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