Meinungen

Falscher Paradigmenwechsel im Kartellgesetz

Der Ständerat berät in der kommenden Woche die Revision des Kartellgesetzes. Die ursprünglichen Ziele dürften jedoch nicht erreicht werden. Ein Kommentar von FuW-Redaktor Peter Morf.

«Eine straffe Organisation der vertikalen Vertriebskanäle kann die Effizienz steigern. »

Gesetzesrevisionen verlaufen in der Schweiz oftmals alles andere als gradlinig, sie sind zu häufig geprägt von verwirrenden Bocksprüngen. Das gilt auch für die aktuelle Revision des Kartellgesetzes. Nachdem das schweizerische Wettbewerbsrecht mit den Gesetzesrevisionen in den Jahren 1995 und 2003 grundlegend modernisiert worden ist, steht nun eine weitere Neuerungsrunde an. Der Ständerat wird sich in der kommenden Woche mit der Vorlage befassen. Mit der Debatte beginnt die letzte Etappe dieser Revision. Damit bietet sich Chance, etliche Fehler zu korrigieren.

Die Revision bringt einen Paradigmenwechsel: Bisher war das Kartellgesetz geprägt vom Missbrauchsgedanken. Missbräuchliche, den Wettbewerb beeinträchtigende Praktiken sollen untersagt werden. Neu soll ein Teilverbot eingeführt werden: Demnach gelten die fünf heute mit Sanktionen bedrohten Tatbestände (horizontale Preis-, Mengen-, und Gebietsabsprachen sowie vertikale Preis­bindungen und Gebietsabschottungen) künftig als grundsätzlich verboten, immerhin mit einem Rechtfertigungsvorbehalt. Derart pauschale Verbote sind, besonders für vertikale Absprachen, ökonomisch nicht begründbar.

Klare Evaluation

Die Revision geht zurück auf die letzte ­Anpassung im Jahr 2003, als die Wettbewerbskommission (Weko) die Kompetenz erhielt, direkte Sanktionen gegen Missbräuche auszusprechen. Damals wurde eine Evaluation des Gesetzes nach fünf Jahren vorgesehen. Sie wurde in den Jahren 2008/09 vorgenommen und ortete ­Revisionsbedarf in drei Bereichen: Insti­tutionell sollten die Untersuchungs- und die Entscheidfunktion, die heute beide in der Weko liegen, getrennt werden. Vertikale Absprachen (also zwischen verschiedenen Marktstufen) sollten jeweils einer Einzelfallprüfung unterzogen und die Fusionskostrolle sollte mit internationalen Standards harmonisiert werden. Eine erste Vorlage hielt sich an diese Evaluationsergebnisse.

Zwei Motionen allerdings komplizierten das Geschäft: Die von Ständerat Rolf Schweiger (FDP/ZG) verlangte, dass Unternehmen, die über ein internes Programm zur Einhaltung des Kartellgesetzes verfügen, mit einer Sanktionsminderung rechnen können. Zudem forderte sie die Einführung strafrechtlicher Sanktionen gegen natürliche Personen im Fall der Widerhandlung gegen das Kartellgesetz. Die Motion von Nationalrätin Prisca Birrer-Heimo (SP/LU) wollte, dass Schweizer Unternehmen von ausländischen zu den im Ausland geltenden Preisen und Bedingungen beliefert werden müssen.

Damit nicht genug: Unter dem Eindruck des starken Frankens und der vermeintlich zu zögerlichen Weitergabe der Währungsgewinne durch die Importeure an die Konsumenten erteilte der Bun­desrat dem damaligen Volkswirtschaftsdepartement im August 2011 den Auftrag, eine Vorlage mit einem Teilkartellverbot zu erarbeiten. Dabei missachtete der Bundesrat den Umstand, dass eine allfällig ­zögerliche Weitergabe von Währungsvorteilen in der Regel nichts mit Verstössen gegen das Kartellgesetz zu tun hat – und damit auch nicht durch eine Verschärfung verhindert werden kann. Zudem setzte er sich damit in Widerspruch zur Evaluation der früheren Revision, die für vertikale Absprachen explizit kein Teilverbot wollte.

Die Kommission für Wirtschaft und Abgaben (WAK) des Ständerats wollte von strafrechtlichen Sanktionen gegen Privatpersonen gemäss der Motion Schweiger wie auch von der Motion Birrer-Heimo nichts wissen – zu Recht. In der Vorlage belassen hat sie die problemlose Neuerung im Bereich der Fusionen.

Bezüglich der institutionellen Regelung weicht die Kommission vom Bundesrat ab. Sie lehnt die Schaffung eines Wettbewerbsgerichts im Schoss des Bundesverwaltungsgerichts ab. Diese Trennung von untersuchender Behörde, dem Sekretariat der Weko, und richtender Behörde, der Weko selbst, war ein wichtiger Punkt des Evaluationsberichts. Mit der Einführung hoher Sanktionen gegen fehlbare Unternehmen ist eine derartige Trennung ein rechtsstaatliches Erfordernis. Die WAK will dagegen lediglich die Kommission verkleinern und professionalisieren. Demnach sollen in der Weko die Wirtschaftsverbände nicht mehr vertreten sein – ein überfälliger Schritt. Leider bleibt die Kommission in der Institutionenfrage damit auf halbem Wege stehen.

Sie hält auch an der Einführung von Teilkartellverboten fest. Allerdings müsste hier zwischen horizontalen und vertikalen Absprachen unterschieden werden. In horizontalen Kartellen, also zwischen Unternehmen auf derselben Marktstufe, sind die erwähnten harten Absprachen in aller Regel schädlich. Das Teilverbot lässt sich hier rechtfertigen, die Rechtfertigungshürde soll hoch sein.

Anders sieht es in den vertikalen Absprachen aus. Eine straffe Organisation der vertikalen Vertriebskanäle, vom Produzenten über den Grosshändler bis zum Detailhandel, kann die Effizienz steigern. Das ist so lange unproblematisch, als auf dem Markt zwischen verschiedenen Marken Konkurrenz herrscht. In diesem Fall kann der Wettbewerb durch vertikale ­Absprachen sogar intensiviert werden. Heikel werden sie nur, wenn ein Vertragspartner über Marktmacht verfügt.

Umkehr der Beweislast

Rechtsstaatlich problematisch ist zudem die vorgesehene faktische Umkehr der Beweislast. Die in einer vertikalen Absprache engagierten Unternehmen müssen die Unschädlichkeit ihres Tuns beweisen. Das kann schwierig bis unmöglich sein. Zudem wird damit die für den Rechtsstaat fundamentale Unschuldsvermutung hinfällig. Im Bereich vertikaler Absprachen lässt sich ein Verbotstatbestand nicht rechtfertigen, es braucht eine Einzelfallabklärung. Die Gefahr, dass volkswirtschaftlich sinnvolle Kooperationen erschwert oder verunmöglicht werden, ist zu gross. Die Schweiz kann es sich nicht leisten, aus populistischen Gründen Vorkehren zu verbieten, die die gesamtwirtschaftliche Effizienz steigern.

Der Bundesrat hatte sich als Ziele der Revision des Kartellgesetzes die Intensivierung des Wettbewerbs im Sinn einer ­liberalen Marktordnung sowie die Stärkung der Rechtssicherheit auf die Fahne geschrieben. Die Revisionsvorlage, wie sie nun in den Ständerat kommt, erreicht diese Ziele nicht. Die Rechtssicherheit wird mit der gewählten institutionellen Lösung nicht gesteigert. Der Wettbewerb könnte im Bereich der vertikalen Absprachen gar eingeengt werden. Es zeigt sich einmal mehr: Werden gesetzgeberische Vorhaben überladen, droht das Fuder zu kippen, letztlich könnte ein Scherbenhaufen übrig bleiben – das gilt auch in diesem Fall. Um dies zu verhindern, muss der Ständerat etliche Korrekturen anbringen.

Leser-Kommentare

Markus Saurer 15.03.2013 - 20:03
Wie gewohnt ein hervorragender Kommentar von Peter Morf. Ich bin fast mit allen Argumenten einverstanden. Nur die Verschärfung der Fusionskontrolle würde ich nicht als problemlos bezeichnen. Weko, Politik und Öffentlichkeit waren bis dato bei vielen Fusionen “enttäuscht”, dass nicht eingegriffen werden konnte. Die Evaluation hat aber gezeigt, dass Eingriffe auch tatsächlich nicht nötig gewesen wären. Wird jetzt die Eingriffsschwelle herabgesetzt,… Weiterlesen »