Meinungen

Verirrungen in der Revision des Kartellgesetzes

Die in der kommenden Woche im Nationalrat zur Debatte stehende Revision des Kartellgesetzes entfernt sich von internationalen Gepflogenheiten. Ein Kommentar von Marino Baldi.

Marino Baldi
«Es braucht nicht ständig neue gesetzliche Regeln, wohl aber aus­sagekräftige Leitentscheide, wenn sich mit der Zeit eine effiziente und rechtssichere Wettbewerbspolitik herausbilden soll.»

Die grundlegenden wettbewerbsrechtlichen Vorschriften sind in den USA seit 120 Jahren unverändert, in der EU ist dies seit über 50 Jahren der Fall.

Anders als in den USA und der EU glaubt man in der Schweiz, alle paar Jahre am Gesetz herumbasteln zu müssen. Dies, weil man nicht begriffen hat, dass moderne Kartellgesetze Grundsatzerlasse sind, die naturgemäss mit weiten Ermessensbegriffen auskommen müssen.

Diese können nur anhand der Anwendung der Gesetzesnormen auf praktische Fälle konkretisiert werden, weil formal gleiche Sachverhalte je nach den Begleitumständen oft unterschiedlich zu beurteilen sind. Es braucht also nicht ständig neue gesetzliche Regeln, wohl aber aus­sagekräftige Leitentscheide, wenn sich mit der Zeit eine effiziente und rechtssichere Wettbewerbspolitik herausbilden soll. Konzeptloses Herumbasteln an abstrakten Texten führt nur weg von diesem Ziel.

Faule Argumente

Wenn von der Notwendigkeit die Rede ist, das Kartellgesetz (KG) zu verschärfen, so kommt darin ein falsches Verständnis modernen Kartellrechts zum Ausdruck. Das KG 95 lässt sich auf der Ebene der Grundsätze gar nicht verschärfen. Das Gesetz will einen integralen Schutz des Wettbewerbs, wie er sich spontan auf den Märkten ergibt, und nicht einen willkürlich ­definierten Wettbewerb, bei dem man nach tagespolitischem Gusto die Schraube etwas hinauf- oder hinunterdrehen kann. Mehr als den vollen Schutz des wirksamen Wettbewerbs kann man gar nicht wollen. Dieses Konzept muss allerdings durch die Rechtsanwendung fallbezogen konkretisiert werden, was eine hochprofessionelle Wettbewerbsbehörde erfordert.

Eine der umstrittensten Fragen betrifft die Ersetzung der geltenden Vermutungen in Art. 5 KG durch Teilkartellverbote (formale, direkt wirksame Verbote). Dies wird mit der Wünschbarkeit einer Annäherung an EU-Recht und Effizienzgewinnen in der Anwendung begründet. Beide Argumente sind faul: Das Argument der Annäherung an das EU-Recht verkehrt die Realität in ihr Gegenteil. Die EU hat 2003 das System des heutigen KG angenommen (ohne formale Verbote), während der Bundesrat nun für die Schweiz das System vorschlägt, das die EU damals als zu schwerfällig und in der Sache überholt aufgegeben hat.

Die Einführung formaler Verbote ist nicht undenkbar. Aber sie wäre rechtsstaatlich nur erträglich (und der Wirtschaft zumutbar), wenn sie von zusätzlichen gesetzlichen Anordnungen – wie damals in der EU – begleitet würde. Dies hätte erhebliche administrative Bürden für Unternehmen und Behörden zur Folge. Zu ihrer Vermeidung hat die EU ihre früheren formalen Verbote 2003 aufgegeben.

Der Vorschlag, das Merkmal der Erheblichkeit durch die Einführung von formalen Verboten auszuhebeln, um die Rechtsanwendung effizienter zu gestalten, zäumt das Pferd am Schwanz auf. Das Problem besteht im Grunde darin, dass die Weko das Normelement seit langem in sinnwidriger und rechtstaatlich problematischer Weise mit der Marktmachtfrage vermischt. Das Bundesgericht hatte die Zeichen schon vor Jahren anders gesetzt. Neuerdings hat nun noch das Bundesverwaltungsgericht im Gaba-Urteil festgestellt, unter die Vermutungstatbestände fallende Praktiken seien in jedem Fall erheblich. Damit entfallen grösstenteils aufwendige Erheblichkeitstests – und ist dem zentralen Argument des Bundesrats für die Einführung von Teilkartellverboten der Boden entzogen.

Die Neueinführung formaler Verbote erwiese sich auch angesichts der globalen Entwicklungen als anachronistisch. Nicht nur in der EU, auch in den USA spielen Vermutungen, wie sie jetzt in der Schweiz abgeschafft werden sollen, eine prägende Rolle: Es wurde in Anbetracht der Komplexität modernen Wirtschaftens klar, dass im Spannungsfeld Rechtssicherheit/Einzelfallgerechtigkeit nur mit widerlegbaren Vermutungen (statt Verboten) rechtlich wie wirtschaftlich vertretbare Lösungen zu finden sind. Solche Vermutungen müssen durch eine geeignete Rechtspraxis strukturiert werden (Structured Rules of Reason), sollen sie ihr Potenzial zur Vereinfachung der Verfahren entfalten können. Daran mangelt es in der Schweiz.

Systemfremde Regulierung

Der durch die Motion Birrer-Heimo angeregte Art. 7a KG soll die Durchsetzung unterschiedlicher Verkaufsbedingungen ausländischer Hersteller für Abnehmer in der Schweiz und im Ausland verbieten. Für das Anliegen kann man Sympathie haben. Fachexperten sind sich jedoch weithin einig, dass eine solche Norm den kartellrechtlichen Rahmen sprengt. Moderne Kartellgesetze sind Grundsatz­erlasse, die durch die Wettbewerbsbehörden konkretisiert werden müssen. Dies setzt Gesetze voraus, die einer kohärenten Teleologie – Schutz des wirksamen Wettbewerbs – folgen. Systemfremde Elemente sind damit nicht vereinbar.

Dies zeigt sich auch im EU-Recht: Preisliche Benachteiligungen im Handel zwischen Mitgliedstaaten werden in der EU nicht primär im Kartellrecht, sondern als Beschränkung der Dienstleistungs­freiheit aufgegriffen (vgl. Art. 20.2 der ­DL-Richtlinie von 2006). Ein allgemeines Dienstleistungsabkommen zwischen der Schweiz und der EU besteht bisher nicht.

Gehen preisliche Benachteiligungen (sowie Lieferverweigerungen) allerdings von marktbeherrschenden Unternehmen aus, so ist in der EU wie in der Schweiz Kartellrecht anwendbar. In Art. 4 Abs. 2 KG ist sogar präzisiert, dass der Marktbeherrschungsbegriff im Lichte von Abhängigkeitskonstellationen zu interpretieren ist.

Klarsichtiges Gericht

Das Bundesverwaltungsgericht zeichnete sich nicht immer durch ein klarsichtiges Verständnis modernen Wettbewerbsrechts aus. In seinem bereits zitierten, erst kürzlich publizierten Gaba-Entscheid legt es nun erfreulicherweise Zeugnis für ein solches Verständnis ab. So führt es aus, dass bei kartellrechtlichen Vorschriften «nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz» (Erw. 3.3.5). Die Feststellung ist fundamental: Sie stützt die erwähnte Unverzichtbarkeit kontextbezogener Rechtsfortbildung durch die Weko, zeigt aber auch die Grenzen semantischer Übungen am Gesetzestext durch die Legislative auf.

Das Schwergewicht der Gesetzesrevision muss auf der Stärkung (Professionalisierung) der Weko liegen. Nur durch konzeptionell und strategisch durchdachte Konkretisierungsarbeit im Rahmen der Rechtsanwendung kann unsere Wettbewerbspolitik zugleich griffig und differenziert – und damit wirkungsvoll – werden.