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Wenn alle Dämme brechen: UBS muss Daten liefern

Das Bundesgericht hat ein Listenersuchen Frankreichs zur Lieferung von Kontodaten französischer UBS-Kunden gutgeheissen. Die richterliche Argumentation steht allerdings auf wackligen Füssen. Ein Kommentar von Andrea Opel.

Andrea Opel
«Weltfremde Richter könnten für den hiesigen Rechtsstaat gefährlicher sein als fremde Richter.»

Der 26. Juli 2019 dürfte als Black Friday in die Annalen der schweizerischen Amtshilfepraxis eingehen – Black Friday im Sinne des Feilbietens von Schweizer Bankdaten. Das Bundesgericht hiess das französische Listenersuchen, und damit die Übermittlung der Daten von mehr als 40 000 UBS-Kunden an Frankreich, gut. Mit einer knappen Mehrheit von 3:2 Stimmen gelangten die Lausanner Richter zur Auffassung, dass es sich nicht um einen verpönten Fischzug handle. Das Höchstgericht sah – anders als noch das Bundesverwaltungsgericht – den sich gegen die Gruppe der Listenzugehörigen richtenden Verdacht als belegt, dass sich diese gesetzeswidrig verhalten haben.

Zwar wurde klargestellt, dass das Halten eines Kontos bei einer Schweizer Bank als solches nicht genüge. Hingegen würden die von Frankreich gemachten Angaben den Gruppenverdacht erhärten – so jedenfalls die offizielle Medienmitteilung des Bundesgerichts (in welcher zuweilen fälschlicherweise von Rechtshilfe statt von Amtshilfe die Rede ist, gleichsam bezeichnend für die Güte des gesamten Urteils). Dass keine verpönte «fishing expedition» vorliegt, wurde mit einer Gesamtwürdigung der Umstände, insbesondere auch der Art und Weise des Datenfunds, begründet.

Fischzug oder nicht?

Eine klare Grenze zur unzulässigen Beweisausforschung aufzuzeigen, gelang den Richtern indes nicht. Hervorzuheben ist, dass zwei Bundesrichter das Ersuchen als «mustergültigen Fischzug» einstuften. Letzterer Einschätzung ist beizupflichten: Die Kontenlisten von 2006 und 2008 stellen einen Zufallsfund dar – das einzig Verbindende ist, dass sich auf diesen Listen (ehemalige) UBS-Kunden befinden. Dieser Umstand allein vermag aber keinesfalls einen Gruppenverdacht zu erhärten.

Weiter stellte sich dem Höchstgericht die Frage, ob Amtshilfe aufgrund der drohenden Verletzung des Spezialitätsprinzips zu verweigern sei, indem die Daten im laufenden Strafverfahren gegen die UBS (UBSG 10.3 0.73%) in Frankreich verwendet werden. Das Bundesgericht gelangte wiederum mit einer 3:2-Mehrheit zur Ansicht, dass die von den französischen Behörden abgegebenen Garantien genügten, um jegliche Verwendung der Amtshilfedaten im Strafverfahren auszuschliessen.

Die drei obsiegenden Bundesrichter betonten, dass man gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben sowieso Vertrauen in die französischen Behörden haben müsse. Konkret hat Frankreich der Eidgenössischen Steuerverwaltung ESTV zugesichert, dass zum heutigen Zeitpunkt («à ce jour») keine Veranlassung bestehe, die Daten an die Strafbehörden weiterzuleiten, man eine Verwendung Dritten gegenüber in einem «contexte fiscal» aber grundsätzlich als zulässig erachte.

Die zwei unterlegenen Bundesrichter meldeten grosse Bedenken an dieser Zusicherung an. Sie beantragten, dass in der Urteilsbegründung klarzustellen sei, dass eine Verwendung der Daten im Strafverfahren gegenüber der UBS ausgeschlossen ist. Zudem müsse präzisiert werden, dass der «context fiscale» keine Geldwäschereiangelegenheiten einschliesst. Diese Anliegen wurden vom Gesamtgremium mitgetragen, weshalb sie in die schriftliche Urteilsbegründung Eingang finden dürften.

Weiter verwiesen diese zwei Richter auf zahlreiche Indizien, welche die Nichteinhaltung des Spezialitätsprinzips in Frankreich belegten. So insbesondere die dahingehende Verlautbarung der französischen Regierung sowie die während des Untersuchungsverfahrens gegen die UBS bereits mehrfach erfolgten Weiterleitungen von Amtshilfedaten an die Strafbehörden – trotz des von der ESTV jeweils angebrachten Spezialitätsvorbehalts.

Die Richtermehrheit verschloss sich diesem Einwand mit dem Hinweis, dass dies nicht aus dem vorinstanzlichen Urteil hervorgehe, auf das aus prozessualen Gründen abzustellen sei. Dies mutet geradezu grotesk an, hat das Bundesverwaltungsgericht hierzu eben daher keine Ausführungen gemacht, weil es die Amtshilfe schon aus anderen Gründen (fishing expedition) für unzulässig befand. Weiter wurde betont, das Gericht müsse unabhängig von politischen Ereignissen entscheiden. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass weltfremde Richter für den hiesigen Rechtsstaat noch gefährlicher sein könnten als fremde Richter.

Schliesslich hat das Bundesgericht Amtshilfe für Datensätze bereits ab 2010 gutgeheissen und nicht erst ab dem 1. Februar 2013, was ebenfalls zur Debatte stand. Auch diese Entscheidung fiel mit einer 3:2-Mehrheit. Die Schweiz und Frankreich trafen im Juni 2015 eine Vereinbarung, wonach neu auf die namentliche Identifizierung der Steuerpflichtigen verzichtet wird, jedoch nur für Ersuchen betreffend Sachverhalte ab dem 1. Februar 2013. Dennoch sprach sich die Mehrheit dafür aus, auch die weiter zurückliegenden Daten zu übermitteln. Begründet wurde dies einzig damit, dass dies dem politischen Willen der Staaten entspräche.

Auf den Einwand der unterlegenen Richter, warum dieser (angebliche) Wille denn in der Vereinbarung überhaupt nicht zum Ausdruck gelangt, sah sich die Richtermehrheit nicht bemüssigt einzugehen. Wie das Gericht zu seiner Einschätzung gelangen konnte, die mit dem Abkommenswortlaut unvereinbar ist, bleibt im Dunkeln. Selbstredend sind Bundesrichter nicht an Parteiprogramme gebunden, sehr wohl aber an das Recht.

Kollateralschaden

Die Dämme sind gebrochen. Der angerichtete Kollateralschaden für den gesamten Finanzplatz lässt sich nur durch ein beherztes Eingreifen der Behörden in Schach halten. So ist zunächst dafür zu sorgen, dass Frankreich endlich eine vorbehaltlose Garantie abgibt, sich an das Spezialitätsprinzip zu halten – und zwar bevor die ESTV die Daten übermittelt. Weiter liegt es am Bundesgericht, in der schriftlichen Urteilsbegründung klarzustellen, dass einzig die ungewöhnliche Weise des Datenfunds den Gruppenverdacht zu erhärten vermochte.

Nur so lässt sich verhindern, dass verdachtslose Beweisausforschungen Schule machen. Schliesslich tut es not, das Spezialitätsprinzip nachhaltig zu festigen. Ein nächster Fall hierzu ist beim Bundesgericht bereits hängig. Dort lassen sich die Weichen endgültig stellen, indem die Verwendung amtshilfeweise erlangter Daten gegenüber Dritten (Banken, ihren Mitarbeitern, Treuhändern etc.) klar untersagt wird. Denn Amtshilfe ist nicht Rechtshilfe. Es ist höchste Zeit, einen rechtsstaatlichen Pflock einzuschlagen.

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